Gonzalo Iturmendi Morales | ‘Laberinto legal tras el estado de alarma’

La gestión del riesgo tras el fin del estado de alarma se está volviendo una difícil tarea, pero necesaria para la supervivencia y la superación de la crisis sanitaria, social y económica que atravesamos.

Este artículo forma parte de la colaboración entre la Asociación Española de Gerencia de Riesgos y Seguros (AGERS) y ADN del Seguro que se publica mensualmente.La imagen tiene un atributo ALT vacío; su nombre de archivo es Logo-positivo-SIN-leyenda.png

En relación con la situación sanitaria, tiene una especial relevancia el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, que contiene regulaciones puntuales que afectan al régimen de autorización o ratificación judicial de las medidas que hayan de adoptarse en aplicación de la legislación citada cuando impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales.

La finalización del estado de alarma choca con decisiones de los Tribunales que en unos casos avalan la restricción de derechos fundamentales (Tribunales Superiores de la Comunidad Valenciana y Baleares) y en otro (Tribunal Superior de Justicia del País Vasco). La cuestión debatida versa sobre si las medidas que implican restringir derechos fundamentales -como el cierre perimetral, el toque de queda o la limitación de las reuniones- necesitan el aval de los Tribunales para su efectividad.

Los ciudadanos y las empresas que ante todo quieren cumplir con la legalidad, se ven en la obligación de desplegar un mapa legal de restricciones a partir del final del estado de alarma, para saber qué pueden hacer en unos u otros territorios, en relación a actividades como la movilidad, el toque de queda, las reuniones, el comercio y la restauración, entre otras actividades.

Este debate ya estaba en la mesa antes de la última declaración del estado de alarma que lo postergó hasta el 9 de mayo.

La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública,  dispone al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, que las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas previstas en dicha Ley con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad. Se trata de medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad, así como medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato y las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

Por otro lado la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad establece que en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas. La duración de las medidas se fijará en cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.

Finalmente la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, haciendo referencia a las anteriores normas del año 1986,  concretó adicionalmente entre las medidas posibles, la inmovilización y el decomiso de productos y sustancias, la intervención de medios materiales o personales, el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias, la suspensión del ejercicio de actividades, la determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias para corregir las deficiencias detectadas.

El conflicto judicial está servido, su trascendencia para particulares y empresas es manifiesto. Se precisará la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales. En la tramitación de estas autorizaciones o ratificaciones será parte el Ministerio fiscal que, hasta ahora, no ha mantenido un criterio unitario. La tramitación tendrá siempre carácter preferente y deberá resolverse por auto en un plazo máximo de tres días naturales. Es previsible que la Sala Tercera del Tribunal Supremo tenga que pronunciarse sobre este dilema tarde o temprano.

En mi opinión, lejos de ser voluntaristas, se impone la necesidad de actuar con arreglo al principio de seguridad jurídica y protección de los derechos fundamentales, como marco de referencia de actuación general de los poderes públicos. Coincido con el criterio del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ya que cierto es que vivimos  una grave crisis sanitaria que pudiera justificar la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, en abstracto, pero cualquier medida al respecto debería adoptarse conforme a derecho, bien con una ley que las contemple y posibilite, bien mediante los mecanismos constitucionalmente previstos para dar base jurídica a dichas restricciones y con las garantías que los mismos prevén.

La legitimidad constitucional de la limitación de los derechos fundamentales no puede venir amparada por la mención al interés público por si misma. La posterior ratificación judicial no puede cubrir una restricción de derechos fundamentales acordada al amparo de una habilitación genérica en blanco.

Por todo ello, según mi criterio el actual ordenamiento jurídico no permite que las Comunidades Autónomas puedan acordar, fuera del estado de alarma, medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado.

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