Gonzalo Iturmendi Morales | ‘Igualdad de trato y no discriminación en gestión riesgos y seguros’

La protección del Derecho Fundamental a la no discriminación en riesgos y seguros es una cuestión de Orden Público con fundamento supranacional, constitucional y apoyo generalizado de todo el marco jurídico.

Este artículo forma parte de la colaboración entre la Asociación Española de Gerencia de Riesgos y Seguros (AGERS) y ADN del Seguro que se realiza mensualmente.La imagen tiene un atributo ALT vacío; su nombre de archivo es Logo-positivo-SIN-leyenda.png

El principio rector de la igualdad de trato y no discriminación se sustenta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 2:

Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

Este principio fue recogido en la Constitución Española, artículo 14:

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. De forma concurrente con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE: art. 21 (prohibición de toda discriminación), artículo 22, artículo 23  (igualdad entre hombres y mujeres), artículo 26 (derecho a la integración de las personas con discapacidad), el  Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 19) y la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal.

La Unión Europea impulsó el principio de no discriminación con varias Directivas como la 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, o la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Pero la Directiva que más incidió en la industria aseguradora fue la 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, que aplicó el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al  acceso a bienes y servicios y su suministro, obligando a los prestadores de bienes y servicios a revisar sus políticas y procedimientos en la materia, con el objeto de crear un marco para combatir la discriminación sexual en el acceso a bienes y servicios y su suministro, con vistas a la implementación en los Estados miembros del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres. La Directiva distinguió entre discriminación directa” (la situación en que una persona haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que es, ha sido o sería tratada otra en una situación comparable, por razón de sexo) y discriminación indirecta”  (la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúa a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios).

El objetivo de una política de igualdad de trato y no discriminación de toda organización aseguradora consiste en establecer los principios, medidas y procedimientos para garantizar el derecho a la igualdad de trato, a la no discriminación, el respeto a la dignidad humana y la protección ante cualquier forma, acto o conducta de discriminación que pueda producirse en el ámbito de aplicación de sus contratos de seguros por razón de discapacidad, VIH/SIDA u otras condiciones de salud, salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente.

El fundamento jurídico de la prohibición de discriminación en los seguros lo encontramos en las Disposiciones Adicionales cuarta (introducida por el artículo 14 de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) y quinta de la Ley de Contrato de seguro  (introducida por la disposición final primera de la Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Coinciden ambas disposiciones en la misma finalidad de erradicar del ordenamiento jurídico aquellos aspectos que limiten la igualdad de oportunidades y promuevan la discriminación por cualquier motivo, en este caso, por discapacidad o por ser portadoras del VIH/SIDA, u otras condiciones de salud, en lo que respecta al ámbito de contenidos discriminatorios en determinados negocios jurídicos, prestaciones o servicios.

Entre las múltiples consecuencias de la irrupción de la pandemia hace un año detectamos el riesgo  -pese al limitado conocimiento científico del patógeno y sus interacciones-, de exclusión automática de bienes y servicios al colectivo de personas víctimas de la COVID-19, surgiendo serias dudas sobre si dicha exclusión –antes inexistente- supone o no un acto de discriminación contrario al marco legal que prohíbe las prácticas discriminatorias.

Los tiempos de pandemia han sensibilizado a la sociedad, empresas y particulares, respecto de los riesgos personales susceptibles de aseguramiento, hasta el punto de aumentar la suscripción de algunos de ellos, como los seguros de Vida y Salud, entre otros.

Al hilo del impacto de la pandemia en los seguros de personas, el pasado 4 de febrero se celebró una jornada sobre el tratamiento de la discriminación en los seguros de personas organizada por el Colegio Profesional de Mediadores de Seguros de Alicante, ASUFIN y Pulso Legal. El acto congregó a un centenar participantes, dejando interesantes reflexiones para el sector asegurador, compañías, agentes, corredores y consumidores. Tuve la oportunidad de participar en la jornada junto a José Vicente Soler Gironés, director General de Economía Sostenible de la Generalitat Valenciana; Arcadio García Montoro; Emilio Fiances; Patricia Suárez; Carlos Lluch, y el presidente del Colegio de Alicante, Florentino Pastor.

Las reglas que prohíben la discriminación en los seguros de personas son claras, como también es claro que las aseguradoras no deben exigir pruebas genéticas para fines de seguros. España firmó y ratificó el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la biología y medicina, en el que “se prohíbe toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético”.

La prohibición del empleo de test genéticos en los seguros se recogió en la Recomendación CM / Rec (2016) 8 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre el procesamiento de datos personales relacionados con la salud con fines de seguro, incluidos los datos resultantes de pruebas genéticas, aprobada por el Comité de Ministros el 26 de octubre el año 2016, aplicable a los contratos de seguros personales y colectivos con el objetivo de asegurar los riesgos vinculados a la salud, integridad física, edad o fallecimiento de una persona. La recomendación europea fue terminante al prohibir los test genéticos con fines de aseguramiento, en consecuencia de acuerdo con el principio establecido en el artículo 12 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, las pruebas genéticas predictivas no deben realizarse con fines de aseguramiento. La prohibición alcanza a los datos predictivos existentes resultantes de pruebas genéticas, las cuales no deben procesarse con fines de seguro a menos que lo autorice específicamente la ley.

El fundamento de la prohibición de los test genéticos por las aseguradoras es la propia garantía de la no discriminación por razón genética, VIH u otras condiciones de salud.

Especial consideración tienen el tratamiento de datos de salud por las aseguradoras, ya que no deben procesar datos personales relacionados con la salud sin el consentimiento libre, expreso e informado por escrito de la persona asegurada y tampoco pueden procesarse los datos existentes de las pruebas genéticas de los familiares de la persona asegurada. Recordemos que las aseguradoras no deben almacenar datos personales relacionados con la salud que ya no sean necesarios para el logro del propósito para el que fueron recopilados, como tampoco deben almacenar datos personales relacionados con la salud si se ha rechazado una solicitud de seguro o si el contrato ha expirado y ya no se pueden presentar reclamaciones, así como que las aseguradoras deben adoptar regulaciones internas para proteger la seguridad y confidencialidad de los datos relacionados con la salud de la persona asegurada; en particular, los datos personales relacionados con la salud deben almacenarse con acceso limitado por separado de otros datos, y los datos mantenidos con fines estadísticos deben ser anonimizados, debiéndose establecer procedimientos de auditoría interna y externa para un control adecuado del procesamiento de los datos personales relacionados con la salud con respecto a la seguridad y la confidencialidad.

Recientemente el Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica ha contemplado la problemática de las relaciones de consumo que están diseñadas sin tener en cuenta las necesidades y circunstancias de determinados colectivos de personas que enfrentan especiales obstáculos a la hora de desenvolverse y ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. Así, el impacto de determinadas variables psicosociales en las relaciones de consumo (tales como la edad, sexo, origen nacional o étnico, lugar de procedencia, enfermedades o discapacidad, entre otras) coloca a las personas consumidoras en una situación de especial vulnerabilidad que reclama una protección reforzada de sus derechos. La reciente reforma parcial del Real Decreto Legislativo 1/2007 atiende a circunstancias como el desconocimiento del idioma, el nivel de formación (bien sea general o específica de un sector del mercado), el lugar de residencia, la situación social, económica y financiera o, incluso, problemas asociados al uso de las nuevas tecnologías como instrumento o vía de acceso normalizado al mercado de bienes y servicios, estableciendo que los derechos de las personas consumidoras vulnerables gozan de una especial atención, que será recogida reglamentariamente y por la normativa sectorial que resulte de aplicación en cada caso. Los poderes públicos promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad, con arreglo a la concreta situación de vulnerabilidad en la que se encuentren, tratando de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos.

En breve comenzará el trámite parlamentario de la futura Ley de igualdad de trato y no discriminación, que es una de las iniciativas estrella del Ministerio de Igualdad para esta legislatura. Dicha normativa reforzará lo que ya es una realidad en las empresas, el establecimiento del  denominado compliance de planes de igualdad en las organizaciones. La verificación continua del cumplimiento en esta materia debe garantizar el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación, así como erradicar cualquier actuación o comportamiento que puedan atentar contra la dignidad de las personas y contra el libre desarrollo y la libre expresión, sin ningún tipo de discriminación, de la propia personalidad y de las capacidades personales. Están en juego los derechos y las obligaciones de las personas físicas y de las personas jurídicas, tanto públicas como privadas y los principios de actuación que deben regir las medidas de los poderes públicos destinadas a prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, tanto en el sector público como en el ámbito privado.

Por tanto, como vimos, existe un interés legítimo de la industria del seguro en la selección de riesgos para evaluar el riesgo asegurado, que hace necesario lograr un justo equilibrio entre las limitaciones que impone la naturaleza del contrato de seguro privado, la protección de los intereses individuales de la persona asegurada y la importancia social de la cobertura de ciertos riesgos. A ello hay que añadir la prohibición de discriminación en seguros ya mencionada, que alcanza la denegación de acceso a la contratación, el establecimiento de procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador o la imposición de condiciones más onerosas, por razón de discapacidad,  discapacidad, VIH/SIDA u otras condiciones de salud.

La prohibición de discriminación supone un reto para los intereses de las partes en el contrato de seguro. Queda pendiente determinar con transparencia los supuestos de excepción basados en causas  justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente. Sea como fuere, para alcanzar una política adecuada será necesario revisar prácticas mediante auditorías de cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación, así como recuperar, por un lado, la necesaria simetría de posiciones entre el asegurador y tomador del seguro asegurado y, por otro, compensar las asimetrías que se detecten  para reestablecer el principio de equidad actuarial.

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